为降低招聘成本，确保劳动者按期入职，一些企业会在录用通知书中同劳动者约定未按期入职的违约金。但是，根据《劳动合同法》第25条的规定，除培训服务期和竞业限制两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。那么，上述条款是否因违反《劳动合同法》第25条的规定而无效呢？当劳动者未按期入职时，用人单位能否要求其支付违约金？这涉及录用通知书法律性质的认定和法律适用问题。录用通知书是用人单位在签订书面劳动合同前向劳动者发出的书面通知。录用通知书的法律性质是一直存有争议的问题，目前尚无定论，理论上主要存在以下三种观点：由于录用通知书中通常会涉及工作地点、工作岗位、劳动报酬等内容，有观点认为，录用通知书在具备劳动合同的主要条款或必备条款时，就具有了劳动合同的效力，可以视为书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八条的规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况”。用人单位向劳动者发放录用通知书，是在履行上述告知义务。根据此观点，录用通知书是用人单位向特定劳动者提出订立劳动合同的条件，并希望与其订立劳动合同的意思表示，内容具体、明确，且一经劳动者接受，用人单位即受其约束，因此符合民法“要约”的性质。实践中，较为主流的是第三种观点，认为录用通知书属于民法上的要约，经劳动者承诺后，双方即达成了于未来一定期限内订立劳动合同的预约合同。用人单位向劳动者发放录用通知书时，由于未实际用工，劳动关系尚未建立，在此期间，对双方的法律关系应适用何种法律调整，理论和实践中对此也存有争议。根据此观点，用人单位向劳动者发放录用通知书，是缔结劳动合同的一种过程，本质上是为了建立劳动关系，构成“订立”劳动合同。因此，录用通知书符合《劳动合同法》第2条【1】适用范围的规定，理应适用《劳动合同法》进行调整。根据此观点，用人单位向劳动者发放录用通知书应适用民法进行调整。因为《劳动合同法》第2条明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同适用《劳动合同法》，而在用人单位发放录用通知书阶段，劳动者和用人单位之间仅仅是达成了于未来建立劳动关系的合意，但劳动者和用人单位尚未建立劳动关系，未来签订劳动合同的具体内容也有待进一步磋商。因此，录用通知书不应受《劳动合同法》的调整，而应适用民法的相关规定。实践中，第二种观点较为主流，我们也更赞同第二种观点。录用通知一经劳动者承诺，即对用人单位和劳动者产生了于未来建立劳动关系的约束力，更符合预约合同的本质。而预约合同独立于本合同而存在，其价值主要在于平等保护合同双方的信赖利益，应适用独立的合同法规则。因此，确定录用通知不同于订立劳动合同，两者分属于不同法律关系中的不同阶段，确定录用通知应属于民事法律关系的范畴，适用民法进行调整。
综上，录用通知书的法律性质及适用法律在理论和实践中都存有争议。从理论上讲，对于录用通知中约定由劳动者承担违约金的效力，适用不同的法律，就会有不同的结果。如果适用劳动法，根据《劳动合同法》第25条的规定，则录用通知书中的违约金条款无效，进而用人单位不得请求劳动者支付违约金；但如果适用民法，根据《民法典》第495条第2款【2】的规定，则录用通知书中的违约金条款有效，劳动者未按录用通知书约定时间入职时，用人单位可以要求其支付违约金。不过，正如前文所述，司法实践中，较为主流的观点是适用民法来调整用人单位和劳动者在劳动合同签订前产生的法律关系。因此，我们认为用人单位可以在录用通知书中同劳动者约定违约金条款，并在劳动者违约时据此要求其支付违约金。尽管如此，由于预约合同是《民法典》新增的合同类型，而《民法典》刚刚施行，用人单位诉至法院要求劳动者支付未按期入职违约金的判例尚少，用人单位仍需及时关注当地政策和裁审口径，根据最新政策及裁审口径做出处理和判断。
在周某与A公司缔约过失责任纠纷案件【3】中，周某于2019年6月应聘A公司。2019年7月25日，A公司向周末发出《录用通知书》，载明：“尊敬的周某，我们十分高兴地通知您已被A公司录用，您正式入职后的相关职位、工资福利待遇等条件初步拟定如下：您的岗位是……入职日期是2019年8月26日，您每月基本工资为51,500元整(税前)。若在您签署本录用通知后，您未按前述入职日期到岗或者公司在对您的背景调查结果满意后仍拒绝接受您入职，该方(违约方)将视为对此份协议构成违约，应承担违约责任。双方均理解，违约行为将造成对方不可弥补的损失，并且同意根据下述方式赔偿对方违约金：违约金数额=前述条款中约定的一个月基本工资的数额……” 当日，周某在《录用通知书》上签名，并以扫描件形式发送给A公司。2019年8月22日，周某明确拒绝入职A公司，双方因此发生争议。A公司提起劳动仲裁，要求周某承担违约金，劳动仲裁委员会以不属于仲裁受理范围为由，决定不予受理。后A公司以同样请求向法院提起诉讼。一审法院认为，周某在《录用通知书》上签字确认后又拒绝入职公司，违反了诚实信用原则，侵害了A公司的信赖利益，造成了A公司的损失，应依法承担相应的赔偿责任……本案中，A公司损失的范围以及周某应赔偿的金额应结合本案实际情况，根据A公司拟招录岗位的情况、薪资标准、重新招录的难易、周某的过错程度以及双方的约定内容等主客观因素综合认定。综上，一审法院依照《合同法》第6条、第42第3款、《劳动合同法》第3条第1款之规定（订立劳动合同，应遵守诚实信用原则），判决周某向A公司赔偿经济损失51500元。二审中，周某主张A公司诉讼请求为违约金，而非赔偿金，一审法院判决不当。本案应适用《劳动合同法》相关规定进行审理，根据《劳动合同法》第25条（违约金限制条款）的规定，双方关于违约金条款的约定应当无效。二审法院认为，A公司仅向上诉人发出了涉案《录用通知书》，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，周某在本案中的身份是求职者，而非劳动者，A公司也并非用人单位，故，本案不属于劳动争议纠纷，周某主张适用《劳动合同法》调整双方纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳……本案双方实际上以《录用通知书》的形式约定在将来一定期限内订立劳动合同，双方之间成立预约合同。依据《合同法》第107条规定：A公司可请求周某承担违反预约合同的违约责任。综上，一审法院适用法律有瑕疵，本院依法对一审判决主文予以变更。据此，依照《合同法》《民事诉讼法》相关规定，判决周某向A公司支付违约金人民币51,500元。
1、为了降低招聘成本，保障劳动者按期入职，用人单位可以在录用通知书中同劳动者约定违约金条款，在发生纠纷时，这也能大大减轻用人单位的举证责任。在金额方面，可以参照劳动者的月工资标准进行约定。
2、用人单位在设计违约金条款时，出于公平考虑，可能会约定当自身存在撤销录用通知等违约行为时，也同样需向劳动者支付违约金，此时，用人单位也同样受到违约金条款的约束。当然，用人单位也可以只约定由劳动者一方承担违约金。3、如果用人单位希望可以通过录用通知书中的违约金条款约束劳动者，应保证录用通知书符合要约的构成要件，做到内容具体、明确，并在录用通知书中表明，劳动者一旦接受录用通知，双方即受到录用通知书的约束。但需注意的是，此时，用人单位不得随意撤销录用通知书，否则需向劳动者承担缔约过失或违约责任。
【1】《劳动合同法》第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
【2】《民法典》第495条第2款的规定：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
【3】上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终3126号。
来源：作者：刘鱼芳，北京德恒律师事务所实习律师 子非鱼说劳动法
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