案情简介

  8月27日，昆山宝马男砍人反被杀的案件引发了全社会的关注。开车的刘某持刀威胁骑电动车的于某，不想刀子掉落地上，被于某捡了起来反捅了几刀，最后致使刘某死亡。刘某气势汹汹，一幅“黑社会”的做派，最后居然被杀，案情的反转引发社会各界人士对正当防卫和防卫过当的热烈讨论。

  昆山市公安局于9月1日下午发布的《警方通报》，对8月27日发生于昆山市震川路的“于海明致刘海龙死亡案”进行了明确的定性，“于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件”。同一时间，昆山市检察院也发布“检方通报”，内容为，“检察机关认为：我国刑法第二十条第三款规定‘对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。’根据上述规定和查明的事实，本案中，死者刘海龙持刀行凶，于海明为使本人人身权利免受正在进行的暴力侵害，对侵害人刘海龙采取制止暴力侵害的行为，属于正当防卫，其防卫行为造成刘海龙死亡，不负刑事责任。公安机关对此案作撤案处理符合法律规定。”

      至此，全民瞩目的昆山反杀案，已经被警方认定为正当防卫撤案了。无论如何，还是要为江苏警检两家点个赞。熟悉中国司法现实的人都明白，实践中认定正当防卫很不容易，所以，道路既阻且长。接下来，更重要的事情，还是要超越昆山个案，关注正当防卫的基本理念与一般性规则的更新和确立。

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正当防卫的界定

（一）刑法中关于正当防卫的法律规定

  为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（二）正当防卫符合条件以及特征

  正当防卫必须符合一定的条件即：正当防卫所针对的，必须是不法侵害；必须是在不法侵害正在进行的时候；正当防卫不能超越一定限度。

  正当防卫，是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

  正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特征：

1．正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。

  目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害做斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性，是目的正当性的客观表现。

2．正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。

  防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别，我们只有看到正当防卫制止不法侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。

3．正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。

  正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。

司法实践中的综合考量因素

（一）在评价防卫人上不能基于事后的全能视角，而要基于具体事件中一般人视角。

  在涉及防卫的场合，对防卫人的评价，必须返回到事发当时。司法者应当设身处地，先构想出一个具有社会平均程度的理智、情感和经验的人。面对事发当时的处境，想象这个一般人可能会做出哪些反应，是能够被法秩序所期待、接受或容忍的。最后，才能正确评价个案中防卫人的反应，是否处在上述合理反应的区间之内。

  这事儿说起来简单，但实际上，对司法者的经验智慧要求很高。因为这里的“一般人”，是指处在案发现场面对突发侵害的一般人，而不是平时处在正常社会秩序中的一般人。司法者往往需要通过接触大量的犯罪人和被害人，深入现场和卷宗材料中的大量细节，才能对犯罪现场的真实人性积累认识进而平均构想。

  即使事后查明发现，防卫动作超越了必要限度，但是，也不能完全以这种事后立场，来评价事发当时的防卫人。因为，处在案发现场，防卫人不仅不可能具备全知全能的上帝视角，而且连那种平时处在正常社会秩序中的一般人的理智、冷静和判断力也难以满足。这也是为什么德国刑法典第33条如此规定的原因：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”

  综上，司法者在个案中想象一般人面对侵害的反应时，不能从事后的视角，而是必须假定处在案发现场。而且，要以案发现场当时的“一般人”的理智与判断力，而非处在正常社会秩序中的“一般人”的理智与判断力，去评价防卫人。

（二）侵害是否结束，要看侵害人是否已丧失侵害能力，明确放弃侵害意图

  刑法20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

  昆山案中，侵害人实施拳脚攻击后又使用凶器，即使是用刀面“击打”也有随时转为“捅刺”和“砍杀”的可能性，这种侵害行为明显可以被评价为“行凶”，符合第20条第3款无限防卫权中关于侵害强度的条件，因而杀死侵害人的防卫结果，也为刑法所允许。

  现在的关键问题是，刑法规定只有对“正在进行”的侵害，才允许防卫。如何理解“正在进行”？

  在昆山案中，视频显示，于海明用刀捅刺刘海龙两刀后，刘海龙倒地，于海明冲上去砍击一刀，待刘海龙坐起时，于海明又砍击一刀，刘海龙站起来后，于海明又砍击一刀。最后，刘海龙转身朝汽车方向跑，于海明追砍两刀（按警方公布的案情，该两刀未砍中）。

  那么，刘海龙被捅刺两刀倒地之后，侵害是否已经结束？于海明之后的几刀，是否针对“正在进行”的侵害？本案是否属于事后防卫？以后类似案件，又应当遵循什么样的规则？这是司法实践中应该考虑的问题。

（三）正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略，侵害人是否放弃侵害意图，也是认定防卫人可否进行防卫的重要因素。

  在遭遇防卫后，侵害人的言行是否表现出其仍有继续侵害或反击的意图，是认定防卫人能否持续防卫的另一个因素。从生活经验来看，在这种突发且有反转情况的现场，双方展开激烈对抗时，往往不会沉默地厮打。特别是像昆山案中这类侵害人，酒后咋咋呼呼地出场，主动挑衅攻击，未能压服对方后，又取得砍刀后返回加重侵害力度，伴随着这些举止，侵害人通常都会发表一些辱骂和威胁的言论。

  侵害人在倒地或逃跑时，仍然不服地谩骂甚至表示“等下我弄死你”之类的威胁言论，这至少对外表现出，侵害人受挫是暂时的，他意图伺机反攻。因此，他的倒地和逃跑，均不能充分证明他打算结束由他发动的侵害。除非侵害人陷入到一个相当明显可见的重伤倒地完全无力的状态，只是图个“嘴硬”，否则，就可以支持防卫人继续防卫。

结语

  对于本案，江苏圆点律师事务所张主任认为，正当防卫制度作为一个保护受害人权益的制度，本应站在于紧急情况之下进行自我保护的受害人的视角中考虑问题。它不是规则明晰的“拳击比赛”，而是当国家的正义力量不能及时赶到时，必须赋予受害人的“私力救济”。

  正确适用正当防卫制度，必须考虑长情长理，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。对于具体限度等等判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要考虑常理常情，个案的具体案情，创新司法公开方式，充分发挥案例这一法治宣传的作用，通过案例做到宣传入情入理，及时消除社会疑虑。

  希望这一教科书级的典型案例，能发挥其示范作用，鼓励公民与黑暗势力斗争，积极维护自己的权益。